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违法行为被查处后主动到案应否认定为自首的思考
作者:阜阳中院 胡龙汉  发布时间:2016-10-31 15:07:26 打印 字号: | |
  摘要:自首是刑法规定的一项刑罚制度,也是一项重要的法定量刑情节。它对于感召犯罪分子主动投案,鼓励其悔过自新,减少社会不安定因素;有效惩治犯罪;节约司法资源,都具有重要意义。但司法实务中对于违法行为查处后主动到案的行为是否应认定为自首并不一致。因此,为体现罪刑相适应原则,对此情形有必要予以明确界定。

  关键词:违法行为  自动投案  自首

  自首制度是我国刑罚体系中非常重要的一项制度,对于鼓励犯罪分子主动投案,节约司法资源,有效打击犯罪起到了重要的作用。司法实践中,关于自首的认定非常复杂,争议也非常大。为此,最高人民法院于1998年制定了《关于处理自首和立功问题的司法解释》(以下简称《解释》),2010年又颁布了《关于处理自首和立功若干问题的意见》(以下简称《意见》),以期对自首、立功在司法实践中遇到的各种情况予以明确,以统一法律适用,有效打击犯罪。但我国每年所办理的刑事案件数量之大,情形之复杂,即便《解释》和《意见》已经规定的非常详细,也难以将司法实践中所遇到的各种具体情况规定得面面俱到,仍存在这样那样的争议。笔者拟就司法实践中遇到的其中一种情况进行简单的探讨,以期抛砖引玉,为今后的立法或者司法提供一定的参考和借鉴。

   《刑法修正案(八)》将醉驾入刑后,我们在办理醉酒型危险驾驶犯罪案件中,常会遇到这样的情况:醉酒型危险驾驶犯罪多发生在交警部门的例行检查过程中,行为人因涉嫌醉驾而被当场查获,交警通常会用呼气机对行为人进行酒精含量初步检测,如果涉嫌酒后驾驶甚至醉酒驾驶,再抽取其血液以备检测。但即便呼气检测时行为人的酒精含量在80mg/100ml以上,也并不对其采取刑事强制措施或者予以行政拘留。当酒精含量检测结果作出,确认行为人的酒精含量在80mg/100ml以上构成醉酒驾驶而决定刑事立案后,行为人主动到侦查机关投案,或者接到侦查机关电话通知后即到案的,应否认定为自首中的自动投案?这一问题,在司法实践中带来极大的困惑,有的法院认为应当认定为自动投案,有的法院则认为不应当认定为自动投案。

  认为应当认定为自动投案的理由是:行为人酒驾违法行为被查处后,并不能确认其行为是否构成犯罪,当酒精含量检测结果作出,确定其行为构成犯罪后,其主动到侦查机关投案,或者接到电话通知后到案,符合《解释》第一条“犯罪事实虽已被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定,当然应该认定为自动投案。况且,《解释》中还规定:“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的”应当视为自动投案,司法实践中对于犯罪人在接到司法机关电话通知后主动到司法机关并如实交待自己罪行的、对犯罪人自动投案后逃跑后再次主动归案的、对被取保候审后畏罪潜逃又主动归案的,一般也都视为自动投案。而这些人的犯罪行为均已被有关机关发觉,并且有的进行了讯问,有的还采取了一定的刑事强制措施,尚且均被认定为自首中的自动投案,根据举重以明轻的基本刑法原理,对于仅因违法行为被查处酒精含量检测结果作出后主动投案或者接到电话通知到案的不认定为自动投案,显然有失公允!而假如这样的行为人在得知酒精含量检测结果作出、其行为构成犯罪后逃跑,被侦查机关网上追逃后再主动到司法机关投案,反而构成了自首中的自动投案,显然不符合基本的刑法原则!所以,行为人酒驾违法行为被查处,酒精含量检测结果作出后,其主动到司法机关投案,或者经电话通知到案的,应该认定为自动投案。

  认为不应当认定为自动投案的理由是:《解释》第一条第一款规定的自动投案的概念中,要求犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。而对于酒驾违法行为被查处构成犯罪的行为人来说,其犯罪事实已经被发觉,并且交警部门也对其进行了初查,应该视为其已经受到了讯问,不能再认定为自动投案。且《解释》及《意见》对“自动投案”均已经作出了范围很广的扩大解释,应当视为自动投案的情形达十余种之多,但对这种行为也没有明确规定可以视为“自动投案”。尽管《意见》中规定“其他符合立法本意”的也应当视为自动投案,但在《解释》及《意见》已充分对自动投案进行扩大解释的情况下,不应在此基础上再随意进行扩大解释。况且,这种情况司法机关明明已经掌握了其犯罪事实,只是对其应该受到行政处罚的违法行为没有作出行政处罚决定而已。如果对其违法行为决定行政拘留,在此期间酒精含量检测结果作出,其就失去了自动投案的机会。例如甲乙二人同因酒后驾车被不同的公安机关查处,甲被决定行政拘留15日,而乙未被行政处罚。10日后,二人的酒精检测结果作出。乙得知后主动到公安机关投案,或者被公安机关电话通知而到案,根据前述观点,可以认定为自动投案,而甲因尚在行政拘留期间,自然无法主动投案,也就不可能有构成自首中自动投案的机会。因此,相对于因同样行为被行政拘留的人不能认定为自动投案而言,没有被行政拘留的人反而可以构成自动投案,显然有失公平!故行为人酒驾违法行为被查处,当酒精含量检测结果作出后,其主动到司法机关投案,或者经电话通知到案的,不应该认定为自动投案。

  类似的情况还出现在故意伤害致人轻伤、非法持有枪支弹药等等案件中,即行为人因违法行为被查处后,相关鉴定意见尚未作出,尚不能明确确定行为人的行为是否构成犯罪,对行为人采取行政拘留措施届满或未采取行政拘留措施的情况下,当鉴定意见作出,确定行为人的行为构成犯罪后,行为人主动到司法机关投案,或者经侦查机关电话通知后行为人到案的,应否认定为自首中的自动投案?如果不认定,与司法解释中很多更严重的行为尚且被认定为自动投案相悖,有违公平。如果认定,又与自动投案的基本概念不符,会造成司法实践中另外一种形式的实质不公。这一问题在司法实践中长期困扰着一线的审判法官们。各个地方的法官认识不一致,即便是同一个地方的法官也很难统一认识。

  上述问题的出现,需要进行认真的研究和探讨。笔者通过对《解释》、《意见》规定及司法实践的分析认为,造成这种纠结的原因在于对自首功能认识的一个基本理念造成的:刑法设置自首的基本主旨是:通过鼓励犯罪分子自动投案,一方面促使犯罪分子悔过自新,不再继续作案;另一方面,是使案件及时侦破与审判。所以长期以来,不管是《解释》和《意见》的规定,还是司法实践中,均贯穿着对自动投案的认定不能过于严苛的基本精神,否则不利于鼓励犯罪分子在犯罪后积极认罪悔罪,走自动投案之路,以鼓励犯罪分子主动投案。但同样,在司法实践中也有一个共识,即认定不认定为自动投案继而认定为自首是一回事,是否从宽处罚及从宽处罚到什么程度是另一回事。对这些特殊情况下的投案,在从宽处罚时必须考虑其投案的本质以决定从宽处罚的幅度,甚至不从宽处罚。也就是说,我们一方面是期望放宽对自动投案的把握,鼓励犯罪分子主动投案;另一方面,在这些犯罪分子主动投案并被认定自首后是否从宽处罚时从严控制,一般不会减轻处罚。这样的司法显然不是法治社会应该出现的现象,不符合法治社会的基本要义。既然认定自首,就应当从宽处罚。毕竟实行法治,就是要在社会生活中一切活动都应把法的规范作为指引、评价的标准,而不应以任何个人的意志为标准。诚如哈耶克所言:“要使法治生效,应当有一个常常毫无例外的适用的规则,这一点比这个规则的内容更为重要。只要同样的规则能够普遍实施,至于这个规则的内容如何倒是次要的。回到以前提到过的一个例子:究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的,只要我们大家都做同样的事就行。重要的是,规则使我们能够正确的预测别人的行动,而这就需要它应当适用于一切情况——即使在某些特殊情况下,我们觉得它是没有道理时。” [1]所以,笔者不得不认为,关于自首中自动投案的认定,《解释》、《意见》的规定及司法实践中的一贯理念是存在问题的!但在《刑法修正案(八)》明确把坦白作为法定从轻情节之前,为了鼓励司法实践中各种各样的主动投案,《解释》、《意见》中对自首中的自动投案作扩大解释是有其积极的历史意义的,司法实践中对自动投案从宽把握也是不得已而为之。因为如果不这样,对各种各样的“视为自动投案”的情形就无从评价。但笔者认为,当《刑法修正案(八)》规定了坦白以后,这一难题也就迎刃而解,关于自首中自动投案的修订也变得顺理成章。

   《刑法修正案(八)》修订时在《刑法》第67条中增加了一款:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”这就是关于坦白的规定。从从宽幅度上来说,它没有自首的从宽幅度大,一般情况下的坦白不能减轻处罚,只能从轻处罚。这恰恰和司法实践中对那些特殊情形下视为自动投案而认定为自首的量刑幅度把握相一致,笔者设想,如果把那些特殊情形的视为自动投案并如实供述犯罪事实的犯罪分子认定为坦白是不是可以解决上述难题、更能体现法治的精神呢?笔者认为,答案是肯定的。

  首先,自首要求犯罪分子自动投案,而坦白不要求犯罪分子自动投案。“自动”投案,是指犯罪分子犯罪后、归案以前,出于本人的意志主动将自己置于有关机关的控制之下,等待进一步交代犯罪事实,接受司法机关的审查与裁判的行为。[2]对于典型的犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的情形,以及《解释》和《意见》中规定的典型的应当视为自动投案的情形认定为自动投案,在司法实践中没有争议。而对于《解释》和《意见》中规定的非典型的视为自动投案的情形以及司法实践中视为自动投案的情形认定为自动投案存在争议,也会造成司法的困难。如果不把这些情形视为自动投案,其如实供述自己罪行的行为不认定为自首而认定为坦白,就不会出现司法实践中的纠结与困难。

  其次,对《解释》和《意见》中规定的非典型的视为自动投案的情形以及司法实践中视为自动投案的情形,因能如实供述自己罪行即使被认定为自首,但司法实践中一般只从轻处罚不会减轻处罚,这样的做法实际上在司法上废止了立法中对自首可以减轻处罚的规定,使自首可以减轻处罚的规定形同虚设,显然这样的立法与司法是不科学的,是不符合法治精神的。如果对这些情形不认定自动投案,而认定为坦白,也完全可以依法从轻处罚,也能鼓励犯罪分子主动到案,并不必然造成因对这些特殊情形不认定为自首而可能不利于促使犯罪分子悔过自新的情况出现,达到和自首的设置主旨相同的效果。

  综上,根据《刑法》、《解释》及《意见》的相关规定,笔者认为,在以后的立法或者司法解释中,对以下几种主动到案并如实供述自己罪行的情形,可不再视为自动投案,不认定为自首而认定为坦白:1.违法行为被查处,相关鉴定意见作出确认构成犯罪后主动到案或者经电话通知到案的。这种情形下,行为人的犯罪事实已经被掌握,也在被查处时进行了简单的问话,应认为其已受到了讯问。2.被采取刑事强制措施(包括取保候审)后逃跑,后又主动到案的,对原被采取刑事强制措施的犯罪行为不认定为自动投案。这种情形下,其原罪已被司法机关掌握,并已被采取了强制措施。3.犯罪后逃跑,在被通缉、追捕、网上追逃过程中,主动到案的。这种情形下,其犯罪事实已被掌握,并被采取了类似于强制措施的侦查手段。4. 公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的。这种情形下行为人的犯罪事实已被发现,或者虽未被发现,但缺乏投案的主动性和自愿性。5.犯罪事实已被发现,经电话通知到案的。这种情形下缺乏投案的主动性,系被通知到案。6.自动投案后逃跑,后再次主动到案的。这种情形下其犯罪事实已被掌握,在自动投案时即应对其采取相应的强制措施,虽可能未采取强制措施,但其投案时也即把自己置于司法机关的控制自己之下,却又再次逃跑,不宜再认定为自动投案。笔者认为,如果对上述行为只认定为坦白,就可以避免前述各种有失公平情形的出现,避免司法实践中的纠结与困惑,更符合法律逻辑和法治建设的需要

  需要特别声明的是,本文只是笔者针对司法实践中遇到的问题进行的一点不成熟的思考,不具有任何指导意义。尤其其中有些方面与《解释》、《意见》的规定的内容明显不一致,显然笔者的观点不能代替《解释》、《意见》的规定,只是与大家一起探讨和研究,增强大家对自首和坦白规定的认识而已。在相关法律及司法解释未修改的情况下,司法实践中,还是应该按照相关法律及司法解释的规定处理遇到的自首和坦白问题。

  参考文献:

[1][英]哈耶克. 王明毅,冯兴元译.通往奴役之路[M].中国社会科学出版社,1997.101.

[2]马克昌.刑法学[M],高等教育出版社2007.256-563.
责任编辑:孙琦
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